Negocios con la brecha cambiaria: las ventajas de la reforma del Código Penal

Se publicaron varias noticias en el curso de los últimos días sobre las ventajas económicas de algunas operaciones comerciales generadas por la denominada “brecha cambiaria”. Como en tantas otras áreas de la vida cotidiana, esta situación tiene consecuencias jurídicas, especialmente en el ámbito del derecho penal y del derecho administrativo sancionador cuyo denominador común es el cuestionamiento sobre el régimen penal cambiario.

Como primer aspecto, no es lo mismo la venta de dólares estadounidenses en el mercado marginal (dólar libre) que mediante una operación de bolsa (dólar MEP).

En este último caso, si bien hace muchos años el BCRA sostenía que estas operaciones infringían el régimen penal cambiario porque tenían como resultado final el cambio de divisas, también hace tiempo la Corte Suprema de Justicia Nacional zanjó el problema al dejar firme, el 14 de julio de 2015, el fallo dictado en el marco del expediente “BBVA Banco Francés S.A. s/ inf. Ley N° 24.144”, al destacar que no era posible aplicar el régimen penal cambiario pues la compra y venta de títulos públicos de un mismo cliente no estaba encuadrada en los términos de esa ley y sus infracciones. Con esto queda claro que quien acceda al resultado final de liquidar sus tenencias de dólares estadounidenses mediante una operación de bolsa (dólar MEP), lo hará de manera lícita. Estas operaciones presuponen la bancarización de la misma y, por ende, la integración de un patrimonio declarado o “blanco”. La situación macroeconómica actual favorece la proliferación de estas transacciones lícitas, lo que lleva a cuestionar la efectividad del control de cambios como política de Estado para mantener el valor de la moneda nacional.

Ahora bien, distinto es el caso cuando se accede a la tenencia de pesos luego de una transacción de cambio marginal (dólar libre). Esta operación presupone una acción prohibida por el régimen penal cambiario que exige tanto la intervención en la negociación de una institución autorizada como que dicha operación se realice por la cantidad, moneda o al tipo de cotización, plazos y demás condiciones establecidos por las normas en vigor, es decir, por los valores del denominado “dólar oficial”. Como en general quien opera en el mercado marginal lo hace en relación a tenencias de dinero no declaradas, será un caso en el que la operación comercial a la que se apliquen los pesos obtenidos presupondrá un riesgo jurídico impuesto por la justificación del origen de esos fondos que, para la AFIP, será considerado un incremento patrimonial no justificado. Lo que puede resultar paradójico es que es altamente probable que no genere una sanción ni tan siquiera una instrucción sumarial en materia de régimen penal cambiario, pues la jurisprudencia entiende que se sanciona aquella conducta que se realiza con habitualidad, lo que implica la persecución exclusiva del operador marginal (el cambista). Entonces, aunque sí ocasione el riesgo adicional de ajuste tributario aquí también fracasa el régimen penal cambiario como instrumento disuasivo general o particular de conductas ilícitas.

Las inconsecuencias de este régimen quedan a la vista pero no son las únicas.

¿Qué sucede con las operaciones de intercambio de bienes y servicios que requieren intervención aduanera? Sobre todo en el caso de servicios, en los que no hay mercadería que deba transitar controles aduaneros de uno u otro territorio, lo que en definitiva se encuentra en juego también es el régimen de control de cambios.

La ley 19359 se sancionó en 1971. Atravesó sin cambios sustanciales tanto períodos sin control de cambios como de control estricto.

Más allá de las numerosas críticas que mereció su texto debido a la alteración de principios básicos del derecho penal, el sentido común indica que el paso de casi cincuenta años no permite resistir la racionalidad de una norma que, paradójicamente, pretende velar por el valor de la moneda nacional.

Si nos guiamos por la experiencia judicial generada a partir de fines de 2011, época en la cual existió otra disociación sustantiva entre el valor del dólar oficial y el libre, encontraremos numerosos fracasos de la política criminal destinada a perseguir conductas que se desarrollaban en lo que se denomina “mercado marginal”. En casi todos los casos se recurrió artificialmente a otras figuras legales, como el lavado de activos, quedando las imputaciones entrampadas en la necesidad de una prueba diabólica: demostrar que lo que no es más que una operación de cambio marginal resultaba una operación de blanqueo de capitales pese a que el origen y el destino de los fondos suele ser marginal. En ese mismo período, por iniciativa de funcionarios dedicados a la persecución de lo que interpretaban como acciones que atentaban contra el orden económico financiero, se generaron iniciativas de reforma del régimen penal cambiario que nunca llegaron a tener tratamiento legislativo pero que no podían evitar ser el reconocimiento de su fracaso.

Desde entonces hasta hoy la propuesta más seria y con mejores chances de prosperar está dada por el proyecto de Nuevo Código Penal elevado por el Poder Ejecutivo de la Nación al Congreso de la Nación el día 25 de marzo de 2019, aún sin tratamiento.

En él se incorpora un título denominado “delitos cambiarios” por el que se recategorizan estas conductas que dejan de ser meras infracciones. Su exposición de motivos destaca, de todos modos, que se apunta a las denominadas “cuevas”.

La implementación de esta reforma como régimen legal vigente impondrá muchos progresos. Para el legislador y los funcionarios encargados de perseguir ilicitudes, la incorporación al Código Penal con una mejora de técnica legislativa evitará los cuestionamientos que prosperaron en muchos casos con el régimen actual.

Para quienes se defiendan de este tipo de imputaciones también estará fuera de discusión -y a su favor- la diferenciación entre las conductas tendientes únicamente al cambio no autorizado -por cualquier medio- y los delitos contra el orden económico financiero. Tal es la diferencia que el proyecto los trata en dos títulos diferentes y ni siquiera correlativos, lo que evitará la confusión que han pretendido imponer algunas investigaciones que, frente al fracaso de sus efectos, su falta de prueba o reducida sanción, pretendían catalogar de lavado de activos a conductas que solo resultaban infracciones al régimen penal cambiario.

Solamente para el individuo que opere ocasionalmente en cambio marginal, no habrá diferencia alguna.

El problema que persistirá es la disociación entre norma y realidad generada por la existencia de dos estándares frente a una misma y esencial variable económica: el valor de la moneda nacional.

Los autores son abogados penalistas (UBA).

FUENTE: INFOBAE NOTICIAS