El derecho de la crisis o la insolvencia es un derecho excepcional. Es decir, cuando una empresa o empresario se encuentra en estado de cesación de pagos recurre al remedio excepcional del concurso preventivo para que la protección de este sistema permita resguardar sus activos y darle tiempo oxígeno para reestructurar sus pasivos. Es un sistema excepcional porque quien accede al mismo tiene permiso para no pagar todo adeudado al momento de presentación en concurso preventivo. Está claro que si se admitiera que cualquiera pudiera r en este procedimiento excepcional, ante la primera dificultad financiera, todos se lanzarían en búsqueda de la protección del sistema para evitar pagar. Las consecuencias de esto sería es un desbarajuste sistémico, en el cual ya nadie pagaría nada y se rompería toda la cadena de pagos. Por eso es que el acceso este sistema tiene ciertas restricciones. No todos los sujetos son concursables y además deben cumplir con una condición: encontrarse en estado la cesación de pagos. No se trata es un incumplimiento aislado, sino es un estado permanente y generalizado de impotencia financiera para hacer frente a las obligaciones corrientes con los recursos propios del giro.
Es decir que sólo el que se encuentre en estado podrá ingresar al sistema excepcional. De lo contrario, está sujeto al régimen común: el que no paga a tiempo sus obligaciones es ejecutado, embargado y eventualmente, con el remate de sus bienes se paga los acreedores. Ese es el régimen común.
Lo particular de este momento es que la situación excepcional nos alcanza a todos. Me refiero al 85% de la médula productiva de la República Argentina, que no ha podido trabajar en los últimos 40 días, ya sea por el “hecho del príncipe”, (los DNU, resoluciones y disposiciones que en el marco de la emergencia sanitaria, impiden trabajar, transitar, etc.), ya sea por la fuerza mayor, es decir el escenario de emergencia sanitaria absolutamente imprevisible.
La suma de estas dos externalidades imprevisibles e insuperables hace que todos nosotros, si quisiéramos pagar lo que se está devengando, es decir nuestras obligaciones corrientes, no podríamos pagarlas del giro ordinario de nuestros negocios, simplemente porque no hemos tenido giro, no hemos tenido el negocio, no hemos tenido actividad. Desde el momento en que un deudor recurre a recursos que no son “del giro”, afecta, disminuye, compromete su patrimonio, que es la garantía común de los acreedores. De manera que este deudor que recurre a recursos extraordinarios ya está, técnicamente, en estado de insolvencia.
Lo que significa entonces que lo que en tiempos normales es una situación excepcional, hoy es una regla general. El régimen excepcional admite una solución excepcional, por la cual se somete al sujeto que incurre en esa excepción a un régimen legal distinto, especial, prevaleciente sobre los demás, para sacarlo adelante, a la manera de un enfermo que es internado en terapia intensiva , al cual se le da otra dieta, otros medicamentos, se lo aísla de su familia y del resto del mundo e incluso se lo hace respirar un aire distinto provisto por respiradores artificiales y carpas de oxígeno.
Lo particular, entonces, es que ahora esta situación excepcional ha dejado de serlo y es por el contrario la situación general. La insolvencia es, hoy, una cosa de todos y todas. El régimen excepcional, entonces, se revela notoriamente insuficiente. Deberá ser superado por un régimen general de excepción, a la manera de la ley de emergencia del año 2002, que estableció, además de una serie de nuevas renegociaciones de contrato en base a parámetros de especificación asimétrica, una serie de reformas de de flexibilización en el régimen concursal, que permitieron la salida flote de algunas empresas.
Sin entrar a discurrir por ámbitos muy técnicos o académicos, claramente el proceso de acceso debe ser flexibilizado, simplificado y acelerado, dotando sobre todo a las pequeñas y medianas empresas de un procedimiento exprés, con requisitos que se adapten al estado de inmovilidad social, profesional y productiva en la cual nos hemos hallado en los últimos 40 días. No es razonable pedirle a ninguna empresa un estado contable estrictamente actualizado, no habiendo podido tener contacto con sus contadores y con su administración en muchas semanas, y sin embargo, las obligaciones continúan devengándose. Deberán prorrogarse los plazos de vencimiento de las obligaciones, reducirse los costos de acceso al sistema. En este sentido quizás sea bueno recordar y revisar sistemas de reorganización preventiva extrajudicial, a la manera de la ley uruguaya de 1926, nuestro alicaído acuerdo preventivo extrajudicial, el nuevo régimen español introducido en la reforma del año 2019, que introdujo el artículo 5 bis implementando un nuevo mecanismo de suspensión de pagos por tres meses mientras el deudor reorganiza en forma privada su pasivo con los acreedores, dándole hoy eventualmente un plazo adicional para presentarse en concurso, y suspendiendo la obligación de la presentación del concurso obligatorio o necesario. Recientemente los Estados Unidos han reformado su Código de Bancarrotas, incorporando una reglamentación especial para la reorganización de los pequeños negocios, llamada Small Bussiness Reorganization Act del 2019, que simplifica el proceso, y reduce los costos de acceso y de trámite significativamente.
Deberán revisarse el tratamiento de las obligaciones fiscales, incluso las posteriores a la presentación de manera de otorgar un respiro y la suspensión de los convenios colectivos de trabajo, habilitando un convenio de emergencia por empresa. Resulta totalmente irrazonable a esta altura mantener el mismo esquema de derecho laboral para la gran empresa que a la pyme. Ha sido su certificado de muerte en tiempos normales y ahora es uno de los principales obstáculos a su recuperación.
Han habido una buena cantidad de propuestas elevadas al Poder Ejecutivo Nacional desde distintos sectores, reclamando una adecuación del régimen a la coyuntura en que nos encontramos, que debe ser articulada con los programas de asistencia financiera y crediticia tímidamente insinuados. Deben recordar que los únicos que pueden sostener la fiscalidad de este país son quienes producen su riqueza. Y esta columna vertebral está constituida por la pequeña y mediana empresa, que representa más del 80% de las empresas constituidas en el país, y cuyo trabajo e implica más del 90% del producto bruto interno.
Este corazón productivo en Argentina es el único que trabajando puede generar ingresos para el Estado. Detenida no puede hacerlo. Es hora de decidir que el modelo de modernización que requiere la nación pasa por el impulso y la protección de estas empresas.
FUENTE: INFOBAE NOTICIAS
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